La crescente instabilità geopolitica mondiale ha prodotto rilevanti conseguenze anche in relazione ai prezzi del mercato delle materie prime e della produzione di energia. Il trend a cui stiamo assistendo rispecchia un quadro a cui siamo tristemente abituati in merito alla pandemia da Covid-19. Sul tema, tuttavia, si è registrata una copiosa attività da parte dell’ANAC e delle corti giudiziarie atta a fornire punti di riferimento in un momento di caos. Di seguito, dunque, verrà analizzata una delibera della citata autorità indipendente che torna, purtroppo, straordinariamente d’attualità.
Nel corso degli anni l’ANAC è stata più volte chiamata a pronunciarsi in merito ad un aspetto particolarmente delicato, che può colpire ogni contratto pubblico. I suoi provvedimenti, tuttavia, di concerto con molteplici sentenze amministrative, hanno contribuito a delineare un granitico orientamento interpretativo: la Delibera 31/2024 rappresenta un punto di riferimento in tal senso.
Il provvedimento affronta il tema del riconoscimento degli extracosti sostenuti da un concessionario a seguito della pandemia da Covid-19, oltre che dell’aumento dei prezzi dei materiali e dell’energia causato dalla crisi internazionale legata al conflitto tra Russia e Ucraina.
L’interesse della pronuncia, tuttavia, va ben oltre il caso concreto.
La Delibera in questione riafferma, infatti, un principio fondamentale: nelle concessioni, il riequilibrio economico-finanziario non coincide con una revisione automatica del corrispettivo, bensì costituisce uno strumento eccezionale finalizzato a preservare l’originario assetto economico del contratto, senza alterare l’allocazione dei rischi che caratterizza il partenariato pubblico-privato.
Il rischio operativo quale elemento essenziale della concessione:
La differenza tra appalto e concessione trova il proprio fondamento nella diversa distribuzione del rischio economico.
Mentre nell’appalto l’appaltatore realizza l’opera dietro il pagamento di un corrispettivo sostanzialmente certo, nella concessione il concessionario assume il rischio operativo dell’iniziativa, investendo capitale proprio e confidando nella capacità dell’opera di generare flussi di cassa idonei a remunerare l’investimento.
È proprio questo trasferimento del rischio che distingue la concessione da ogni altra forma di affidamento pubblico.
L’ANAC richiama espressamente tale principio, già affermato dalla giurisprudenza amministrativa, evidenziando come il rischio operativo rappresenti l’elemento qualificante del rapporto concessorio e non possa essere svuotato attraverso meccanismi di compensazione generalizzata degli extracosti (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 2810/2020).
Dal punto di vista economico-finanziario, ciò significa che il Piano Economico Finanziario (PEF) non costituisce una garanzia di redditività del concessionario, ma il modello economico attraverso cui viene rappresentato l’equilibrio iniziale tra investimenti, ricavi, costi e rischi dell’operazione.
Perché gli strumenti emergenziali non sono applicabili alle concessioni?
La delibera affronta due disposizioni emanate durante le recenti crisi economiche.
Il primo, in particolare, fa riferimento all’art. 8, comma 4, lettera b) d.l. 76/2020, relativo al rimborso dei maggiori costi sostenuti dagli appaltatori per l’adeguamento dei cantieri alle misure anti Covid.
L’ANAC ha escluso l’applicabilità della disposizione al caso di specie, alla luce della natura del rapporto inter partes: individuare tale relazione giuridica come “concessione” implica, come già affermato, l’allocazione dei rischi in capo al soggetto privato. Tale conclusione, tuttavia, seppur totalmente condivisibile, ha prodotto e sarà, probabilmente, destinata a produrre, numerose polemiche, tutte ancorate ad un limite testuale di cui la stessa Autorità ha preso atto, ovvero l’assenza di un’esplicita esclusione delle concessioni nel testo normativo.
Il secondo, invece, riguarda l’art. 27 d.l. 50/2022; la disciplina delineata da questo Decreto è stata introdotta alla luce dell’incremento dei prezzi relativi ai prodotti energetici e alla materia prima necessaria all’attività di costruzione; a fronte della situazione emergenziale, la soluzione individuata ha prodotto l’aggiornamento dei quadri economici.
Sotto il profilo strettamente giuridico, dunque, quelle ora analizzate sono norme eccezionali, perciò derogatorie rispetto alla disciplina ordinaria e quindi non suscettibili di interpretazione estensiva. Inoltre, nel caso esaminato, le concessioni appartenevano ad un settore escluso dall’applicazione del Codice dei contratti pubblici ai sensi dell’art. 15 del D.lgs. 50/2016, successivamente rafforzato dall’art. 32 del D.L. 36/2022.
Le motivazioni di tale soluzione, tuttavia, esulano dal solo percorso giuridico; al contrario, trovano un più solido fondamento in considerazioni di carattere squisitamente economico.
Sotto tale profilo, infatti, la conclusione appare ancora più significativa.
Le misure emergenziali erano state concepite per sostenere la liquidità delle imprese appaltatrici durante una fase straordinaria del mercato.
Trasferire automaticamente tali strumenti all’interno delle concessioni avrebbe comportato un’alterazione dell’allocazione dei rischi prevista dal contratto, trasformando di fatto il concedente in garante della redditività dell’investimento.
Il vero strumento di tutela: il riequilibrio del Piano Economico Finanziario
L’aspetto di maggiore interesse della delibera è probabilmente quello dedicato alla revisione del Piano Economico Finanziario.
Pur negando l’applicazione delle misure emergenziali, l’Autorità ribadisce che l’ordinamento continua a prevedere strumenti di riequilibrio quando eventi straordinari e non imputabili al concessionario alterino significativamente l’equilibrio economico della concessione.
Il riferimento normativo è rappresentato, per il previgente Codice, dall’art. 165 del D. Lgs. 50/2016 e, oggi, dall’art. 192 del D. Lgs. 36/2023, che disciplinano la revisione del PEF in presenza di fatti sopravvenuti straordinari ed imprevedibili, non riconducibili alla sfera di controllo del concessionario.
Il riequilibrio, tuttavia, presenta caratteristiche profondamente diverse rispetto ad una revisione prezzi. Non si tratta infatti di riconoscere automaticamente maggiori costi sostenuti dall’operatore economico ma, l’obiettivo consiste, piuttosto, nel ricostruire l’equilibrio economico-finanziario originario dell’operazione, mantenendo invariata la distribuzione dei rischi prevista in sede di gara.
Da ciò deriva che ogni intervento sul PEF richiede un’analisi complessiva dell’intera operazione, valutando simultaneamente ricavi, costi, struttura finanziaria, tasso di rendimento, livello di indebitamento, flussi di cassa e sostenibilità del debito.
Il ruolo centrale dell’analisi economico-finanziaria
L’attività di riequilibrio non può quindi limitarsi ad una verifica giuridica della sussistenza di una causa di forza maggiore.
Occorre una vera e propria analisi economico-finanziaria.
Tra gli aspetti maggiormente rilevanti assumono particolare importanza:
- la ricostruzione delle cause che hanno determinato lo squilibrio;
- la verifica dell’effettiva imputabilità dell’evento al concessionario;
- l’analisi dell’impatto sui principali indicatori finanziari del PEF (DSCR, LLCR, TIR, VAN);
- la verifica della permanenza del rischio operativo in capo al concessionario;
- la valutazione degli eventuali ritardi imputabili all’operatore economico che abbiano contribuito ad amplificare gli effetti dell’aumento dei costi.
L’ANAC evidenzia, infatti, come il concedente debba tenere conto anche delle eventuali responsabilità del concessionario nella determinazione dell’effettivo squilibrio economico, evitando che il riequilibrio si traduca in una sostanziale deresponsabilizzazione dell’operatore privato.
La negoziazione come fase fisiologica del rapporto concessorio
Un ulteriore elemento di interesse riguarda il richiamo alla recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VII, n. 7200/2023.
La sentenza si colloca in un momento di transizione fondamentale della disciplina sui Contratti Pubblici, per cui nonostante al momento della sua emissione fosse pienamente entrato in vigore il D.lgs 36/2023, il contratto che le parti sono state chiamate a giudicare si riferiva alla disciplina previgente.
Ciò non è sufficiente, tuttavia, ad eludere il principio enunciato dalla sentenza: secondo il giudice amministrativo, “l’ordinamento non garantisce il diritto ad una revisione che riconosca le condizioni pretese dalla parte privata contraente. Impone l’onere in capo ai concedenti di avviare trattative sul punto”. Da ciò se ne deduce che il verificarsi di eventi imprevedibili e non imputabili al concessionario (anche nel caso di specie l’evento in questione era la pandemia di Covid-19) impone alle parti l’avvio di una trattativa finalizzata alla rideterminazione delle condizioni di equilibrio economico-finanziario, tenendo comunque a mente la necessità di dover individuare un punto d’incontro tra l’interesse privato e quello pubblico che la P.A. deve necessariamente perseguire. La conclusione a cui giunge il Supremo Giudice Amministrativo si genera da un assunto fondamentale: il diritto ad ottenere il risarcimento degli extracosti non è in alcun modo riconosciuto, dal momento che tale rischio (cd. di domanda) viene allocato ab origine in capo all’Operatore Economico, che dunque, ha il diritto a richiedere l’avvio di trattative di fronte ad eventi oggettivamente imprevedibili, senza tuttavia pretendere necessariamente il risarcimento degli extracosti in concreto sostenuti.
Le implicazioni operative per concedenti e concessionari
La Delibera ANAC n. 31/2024 conferma un orientamento ormai consolidato: il riequilibrio economico-finanziario rappresenta uno strumento di governo della concessione e non un meccanismo automatico di compensazione delle perdite.
Per le amministrazioni concedenti ciò comporta la necessità di dotarsi di competenze integrate, nelle quali l’analisi giuridica delle clausole convenzionali si affianchi ad una rigorosa valutazione economico-finanziaria del Piano Economico Finanziario.
Per gli operatori economici, invece, emerge l’importanza di predisporre richieste di riequilibrio supportate non soltanto dalla dimostrazione dell’esistenza di eventi straordinari, ma soprattutto da un’analisi quantitativa capace di dimostrare come tali eventi abbiano inciso sull’equilibrio originario della concessione e quali interventi risultino strettamente necessari per ripristinarlo.
In un contesto caratterizzato da crescente volatilità dei mercati, inflazione, oscillazioni dei tassi di interesse e tensioni geopolitiche, il riequilibrio economico-finanziario assume quindi una funzione sempre più strategica: non quella di eliminare il rischio imprenditoriale, ma di preservare la sostenibilità delle operazioni di partenariato pubblico-privato, nel rispetto dei principi di equilibrio contrattuale, corretta allocazione dei rischi e tutela dell’interesse pubblico.
https://www.anticorruzione.it/documents/91439/b71469ea-4be5-fd16-2881-7dceadd0b447 (Delibera ANAC 31/2024)
https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202002978&nomeFile=202002810_15.html&subDir=Provvedimenti (Sentenza Cons. St, sez. VI, n. 2810/2020)
https://mdp.giustizia-amministrativa.it/visualizza/?nodeRef=&schema=cds&nrg=202203395&nomeFile=202307200_11.html&subDir=Provvedimenti (Sentenza Cons. St, sez. VII, n. 7200/2023)
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