La Causa C-810/2024 della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, come ben noto, ha sancito l’inapplicabilità del diritto di prelazione nell’ambito del project financing. La questione, tuttavia, non sembra ancora aver incontrato un epilogo definitivo; ciò in quanto, ad oggi, alla sentenza citata non ha corrisposto un’abrogazione di tutti i riferimenti a tale istituto nella disciplina nazionale, né sono stati previsti interventi atti a regolamentare le procedure già iniziate che contengono tale diritto. Quali potrebbero essere, dunque, le prospettive future di questo istituto a seguito di una modifica così importante?
Il diritto di prelazione ha, per lungo periodo, svolto un ruolo da protagonista nell’ambito dei contratti pubblici, rappresentando un turning point fondamentale: questo diritto, infatti, consentiva al promotore di pareggiare la miglior offerta presentata in fase di gara. Chiaramente questo istituto è stato costantemente al centro di numerose discussioni, soprattutto in relazione al bilanciamento con il principio di parità di trattamento. La Causa C-810/2024, infatti, ha concluso per la disapplicazione del diritto di prelazione, evidenziando che:
“consentendo al promotore di allinearsi alle condizioni offerte all’aggiudicatario iniziale, che si è rivelato il meno costoso, il diritto di prelazione consente al promotore, in violazione del principio della parità del trattamento, di ottimizzare la propria offerta al fine di affrontare meglio le offerte dei suoi concorrenti nella procedura di concessione di cui trattasi. Ne consegue che il fatto di presentare l’offerta economicamente più vantaggiosa non garantisce l’aggiudicazione della gara”.
La necessaria disapplicazione di tale diritto alla luce della pronuncia della Corte di Giustizia ha, tuttavia, lasciato una lacuna normativa dovuta al silenzio circa la disciplina da adottare in merito a tutte le procedure già avviate, contenenti il diritto di prelazione.
In proposito, sono state presentate le Risoluzioni 7/00375 e 7/00390, a firma, rispettivamente, dell’On. Erica Mazzetti e dell’On. Angelo Bonelli.
Per quanto concerne il primo atto, l’orientamento proposto si fonda su:
- mantenere l’applicabilità del diritto di prelazione per tutti i processi iniziati prima della pronuncia europea, in applicazione del principio pacta sunt servanda;
- fare salvi i procedimenti attivati dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 209/2024 (correttivo al Codice dei contratti) che siano ancora in fase di valutazione;
- consentire una rettifica per tutte le gare indette prima della sentenza della Corte di Giustizia, per le quali, tuttavia, non siano ancora scaduti i termini di presentazione dell’offerta;
- modificare gli artt. 175 e 193 D. Lgs. 36/2023, prevedendo l’inserimento di criteri premiali per soluzioni innovative, che esulano da valutazioni tabellari e snellire il livello di dettaglio richiesto nelle singole proposte.
Le soluzioni individuate da questa Risoluzione non convincono lo scrivente. Per quanto concerne i primi tre punti, è necessario evidenziare che caratteristica essenziale delle sentenze interpretative della CGUE riguarda la loro retroattività, si tratta infatti di pronunce che hanno efficacia ex tunc, interpretando il diritto sin dalla sua origine. Proporre, dunque, al legislatore di mantenere l’efficacia del diritto di prelazione nonostante la pronuncia della Corte di Giustizia Europea, produrrebbe, quali probabili conseguenze, la realizzazione di numerosi ricorsi per risarcimento danni contro lo Stato e numerose denunce alla Commissione Europea per violazione del diritto comunitario, che potrebbero portare all’apertura di una procedura di infrazione ex art. 258 TFUE.
In tal senso, una soluzione potrebbe esser rappresentata dalla creazione di un meccanismo che ripercorra quello della nullità parziale ex art. 1419 c.c.; le stazioni appaltanti potrebbero, cioè, stabilire, in autotutela la nullità della sola clausola relativa al diritto di prelazione, mantenendo, tuttavia, la procedura già avviata. Tuttavia, qualora le controparti dimostreranno che senza quella clausola, non avrebbero avuto interesse a partecipare e stipulare un contratto con la P.A., il vizio travolgerà l’intero negozio giuridico.
Per quanto concerne il quarto punto evidenziato nella Risoluzione 7/00375, questo risulta essere il più problematico. La soluzione proposta, infatti, consiste nell’inserimento di criteri premiali per soluzioni innovative, criteri di valutazione non tabellari e lo snellimento del livello di dettaglio richiesto nelle proposte.
Ebbene, la previsione di tale tenore nei criteri previsti ricorda, negli effetti, lo stesso diritto di prelazione che è stato dichiarato inapplicabile dopo molte discussioni.
In particolare, vincolare la previsione di criteri a “soluzioni innovative”, prevedere criteri di valutazione non tabellari e uno snellimento del livello di dettaglio richiesto nelle proposte, acuirebbe esponenzialmente il potere discrezionale attribuito all’ente pubblico, contribuendo alla creazione di un meccanismo che di fatto sostituirebbe il diritto di prelazione, “aprendo le porte”, tuttavia, ad una nuova polemica, legata all’individuazione dell’offerta più conveniente su criteri poco trasparenti. In tal senso, aumenterebbero le azioni giudiziali contro le delibere di aggiudicazione, la fiducia nei confronti della P.A. si ridurrebbe sensibilmente e si correrebbe il serio rischio di creare nei privati la sensazione che nulla cambi davvero. Dal punto di vista tecnico, inoltre, tale soluzione non appare per nulla necessaria, visto che, come indicato dalla stessa Risoluzione a firma dell’On. Mazzetti, l’istituto della finanza di progetto ha subito negli ultimi anni una crescita esponenziale, sino a renderla la procedura più utilizzata per le gare di partenariato pubblico-privato (dal 2018 ad oggi, infatti, l’utilizzo di tale procedura è cresciuto dal 24% al 60%).
In secondo luogo, la Risoluzione 7/00390, a firma dell’On. Bonelli, contiene soluzioni più astratte rispetto a quella ora analizzata ma, nonostante siano caratterizzate da un tenore più generale, risultano più condivisibili:
- annullare e ripubblicare, senza clausola di prelazione, le gare in corso del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti basate sul partenariato pubblico-privato;
- promuovere iniziative normative per riformare la disciplina della finanza di progetto, prevedendo forme alternative di indennizzo per il proponente;
- adottare linee guida differenziate per le stazioni appaltanti a seconda della fase procedurale: valutazione in corso, gara anteriore all’aggiudicazione, offerte valutate ma contratto non stipulato, contratto già stipulato con possibile recesso in autotutela ex art. 123 del Codice;
- coordinarsi con gli Ordini professionali per aggiornare le linee guida rivolte ai RUP e progettisti sulle implicazioni pratiche della sentenza.
Alla luce di queste Risoluzioni, l’ANCI ha predisposto una nota tecnica di approfondimento con la finalità di chiarire il nuovo quadro normativo – amministrativo alla luce della sentenza della Corte e ha concordato con la necessità di un intervento del legislatore evidenziata dalle due Risoluzioni. In tal senso ha evidenziato una pluralità di casistiche, ribadendo in ogni circostanza tre concetti fondamentali:
- il diritto di prelazione non può più essere previsto nelle gare da bandire;
- ove già previsto, non può essere legittimamente esercitato;
- l’eventuale esercizio determina un vizio radicale dell’aggiudicazione[1].
Nella giornata del 15/07/2026, peraltro, la Commissione Bilancio ha ufficialmente confermato il giudizio di inammissibilità per tutte le proposte già escluse nella prima valutazione, compresi gli emendamenti sul ritorno della soglia di € 150.000,00 per lo scorporo delle categorie specialistiche e quello di Azione dedicato alla disciplina transitoria del project financing a seguito della sentenza C-810/2024 della CGUE.
In ogni caso, questa sembra essere un’occasione perfetta per proporre una soluzione che apra nuove prospettive di visione all’istituto del project financing e che si integri con l’intero Codice degli Appalti Pubblici, tenendo conto anche di un altro problema molto sentito dagli addetti ai lavori: il cd. “equo compenso”.
Con tale espressione, nel Codice dei contratti pubblici, ci si riferisce al principio secondo cui i professionisti che svolgono attività per la pubblica amministrazione devono ricevere un corrispettivo proporzionato alla qualità e quantità del lavoro svolto, evitando prestazioni sottopagate o gratuite. In particolare, l’articolo 8 comma 2[2] del d.lgs. 36/2023 stabilisce che la remunerazione delle attività professionali deve essere adeguata e rispettare i parametri fissati dalle normative di settore e dagli ordini professionali, garantendo così il giusto riconoscimento economico per le spese sostenute nella predisposizione delle proposte e dei progetti.
Questa disciplina mira a tutelare la dignità dei professionisti e a favorire una concorrenza leale, impedendo offerte al ribasso che possano compromettere la qualità delle prestazioni e la sostenibilità economica degli incarichi. In sintesi, l’equo compenso rappresenta uno strumento fondamentale per assicurare trasparenza e correttezza nei rapporti tra amministrazione e operatori economici.
Perché sia equo, il compenso deve rispondere, quindi, a due requisiti:
- essere proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto ed al contenuto e alle caratteristiche della prestazione;
- essere conforme ai parametri stabiliti.
La mancanza di uno dei due requisiti determina l’iniquità del compenso stesso. In ordine all’ambito di applicazione delle norme sull’equo compenso si evidenzia che le stesse si applicano alle prestazioni dei professionisti rese nei confronti delle imprese bancarie e assicurative e delle imprese con più di 50 lavoratori o con un fatturato di oltre di 10 milioni di euro, ma anche della Pubblica Amministrazione e le società partecipate pubbliche, con esclusione delle società veicolo di cartolarizzazione e quelle in favore degli agenti della riscossione, nonché delle società “piccole” e i clienti c.d. privati. La normativa statuisce la nullità di tutte le clausole che non prevedono un compenso equo e proporzionato all’opera prestata, precisando che sono tali le pattuizioni di un compenso inferiore agli importi stabiliti dai parametri ministeriali.
L’analisi ora effettuata, rende evidente il contrasto tra quanto ora evidenziato e il “cap” del 2,5% massimo previsto attualmente dal comma 12 dell’articolo 193 in tema di rimborso delle spese relative alla predisposizione della proposta da parte del promotore.
Fino ad oggi, tale limite massimo poteva, in qualche modo, essere “indirettamente” legato all’assegnazione, al promotore, del diritto di prelazione in gara: ciò vale a dire che vi era la ragionevole certezza che le spese sostenute dal promotore in misura maggiore rispetto al 2,5% del valore dell’investimento, computate correttamente e obbligatoriamente a tariffa professionale nel Quadro Economico di Progetto, potessero trovare copertura economica nell’ambito di sviluppo della concessione nei canoni contrattuali aggiudicandosi la gara o esercitando il diritto di prelazione.
In sostanza, il 2,5% rappresentava un “costo aggiuntivo accettabile” per il promotore perdente, per avere la certezza di aggiudicarsi la concessione e recuperare le indubbiamente maggiori spese sostenute per la redazione del PFTE (Progetto di Fattibilità Tecnico Economica).
A tal riguardo preme evidenziare che:
- Il PFTE corrisponde a un progetto definitivo tanto è vero che l’Ente lo mette tout court dopo le opportune verifiche e negoziazioni preliminari con il promotore (e con gli eventuali proponenti) a base di Gara;
- Statisticamente il peso degli oneri di progettazione tecnica (PFTE e successiva progettazione esecutiva) ed amministrativo-finanziaria (contratto, matrice dei rischi e Piano economico finanziario asseverato) pesano tra il 14% e il 18% del totale lavori e tra il 10% e il 14% del totale del Quadro Economico di Progetto (QTE);
- Il peso del solo PFTE e della progettazione amministrativa e finanziaria rappresenta statisticamente il 75% delle spese complessive di progettazione complessive.
Alla luce di ciò, se ne deduce che il PFTE pesa statisticamente tra il 10% e il 13% del totale lavori e tra il 7,5% e il 10,5% del totale del QTE, il tutto calcolato con le tariffe professionali come da regole sull’equo compenso.
Oggi, con l’assenza del diritto di prelazione, in caso di aggiudicazione della Gara a soggetto diverso dal Promotore, si concretizzerebbero inesorabilmente due scenari:
- Al promotore viene riconosciuto un rimborso pari a 1/3 di quanto ha speso;
- L’aggiudicatario riconosce un 1/3 di quanto avrebbe speso per la redazione del PFTE.
A ciò si aggiunga anche un’ulteriore e macroscopica iniquità: vale a dire che l’aggiudicatario (diverso dal promotore) disporrà un QTE di progetto dove sono stati inseriti i computi per le progettazioni calcolate con le regole dell’equo compenso, avendone sostenuto solo in maniera parziale il costo, lucrando ingiustamente su somme non spese!
Senza una immediata correzione di questo iniquo meccanismo, il mercato si orienterà sostanzialmente in due direzioni:
- Nonostante la crescita registrata in questi anni, si assisterà, verosimilmente, ad una forte riduzione delle proposte di project financing, che ha il suo fulcro proprio nella progettazione e nelle risorse del settore privato dell’economia;
- Un forte deperimento dei corrispettivi ai professionisti da parte dei promotori per rientrare nel “cap” del 2,5%, il che, oltre a rappresentare comportamento difforme rispetto alle norme sull’equo compenso, porterà inevitabilmente ad un (rischioso) livellamento verso il basso della qualità progettuale.
Ciò, tra le altre cose, comporterà il rischio, se non la certezza, di esser testimoni di costanti ed importanti rinegoziazioni e riequilibri dei progetti nella fase di sviluppo del progetto esecutivo dovuto ad un livello precedente di progettazione (PFTE) non della dovuta qualità.
In conclusione, è fondamentale riconoscere che lo sviluppo del Paese passa inevitabilmente attraverso la diffusione del project financing di iniziativa privata, strumento che permette di valorizzare competenze, risorse e idee provenienti dal settore privato. Solo incentivando la partecipazione dei promotori privati e garantendo condizioni eque e trasparenti, si può favorire una crescita sostenibile e innovativa, contribuendo a colmare il gap infrastrutturale e a migliorare la qualità dei servizi pubblici.
La “morte” del diritto di prelazione non deve interrompere la recente maggior diffusione dell’istituto introducendo, come contrappeso alla perdita di quel diritto per i promotori, la remunerazione della redazione del PFTE secondo equo compenso per i professionisti impiegati.
Un doveroso adeguamento che (ragionevolmente) avrebbe già dovuto essere realizzato quindi ancor prima dell’accensione dei riflettori sul project financing dovuto alla sentenza della Corte di Giustizia europea.
Una possibile riformulazione dei commi 9 e 12 dell’articolo 12 potrebbe essere:
9. La configurazione giuridica del promotore ovvero del proponente può essere modificata e integrata sino alla data di scadenza della presentazione delle offerte. Nel bando l’ente concedente dispone che il promotore ovvero il proponente può esercitare il diritto di prelazione, nei termini previsti dal comma 12.
12. Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore ovvero il proponente non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive anche dei diritti sulle opere dell’ingegno. L’importo complessivo delle spese rimborsabili è determinato in relazione a quanto previsto dall’articolo 8 comma 2 e non può superare il totale delle spese di progettazione del PFTE, della redazione del contratto, della matrice dei rischi e del piano economico finanziario inserite del Quadro Tecnico Economico di gara redatto ai sensi dell’articolo 5 dell’allegato I.7 2,5 per cento del valore dell’investimento, come desumibile dal progetto di fattibilità posto a base di gara. Se il promotore ovvero il proponente esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore ovvero del proponente, dell’importo delle spese documentate ed effettivamente sostenute per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al terzo periodo”.
https://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:62024CJ0810 (Causa C-810/2024)
Microsoft Word – audizione risoluzioni project financing_8 luglio (Audizione ANCI 8 luglio 2026)
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[1] Per una più completa analisi delle single casistiche previste dall’ANCI, si rinvia al provvedimento in calce al presente articolo.
