Analisi della delibera dell’ANAC, n. 227/2026 del 17.06.2026
La delibera analizzata ha toccato una pluralità di temi particolarmente rilevanti, soprattutto alla luce degli atti posti in essere delle Amministrazioni, frutto di teorie interpretative mascherate da discrezionalità amministrativa che, spesso, nulla hanno a che vedere con tale istituto, configurando, invero, una vera e propria violazione del Codice dei Contratti pubblici.
In data 21.04.2026, l’Autorità Nazionale Anticorruzione ha acquisito un esposto a mezzo del quale sono state evidenziate alcune criticità circa una procedura di affidamento in concessione tramite project financing ex art. 193 D. Lgs. 36/2023. L’affidamento in questione faceva riferimento al servizio di gestione, manutenzione, fornitura di energia elettrica ed esecuzione di riqualificazione finalizzati all’efficientamento energetico degli impianti di pubblica illuminazione.
L’esposto ha segnalato alcune criticità, sussumibili nella qualifica di “gravi violazioni” poste a fondamento dell’azione di cui all’art. 6 del “Regolamento sull’esercizio dei poteri di cui all’articolo 220, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”. Per tali ragioni, a seguito delle numerose violazioni riscontrate, l’ANAC ha invitato il Comune all’annullamento di tutti gli atti di gara, compresi quelli conseguenziali eventualmente adottati medio tempore.
In particolare, il primo punto su cui l’Autorità si è concentrata riguarda l’analisi dei requisiti indicati dal Comune ai sensi dell’art. 100 D. Lgs. 36/2023. Nel caso di specie, infatti, la P.A. aveva imposto agli operatori economici interessati, il possesso di requisiti che eccedevano le competenze necessarie a garantire l’efficace svolgimento del servizio: tra le richieste mosse dal Concessionario, infatti, figurava il possesso, quale requisito di idoneità professionale, dello status di E.S.Co. ai sensi dell’art. 2 c. 1, lett. i) D. Lgs. 115/2008 e della relativa certificazione secondo i requisiti stabiliti dalla norma UNI CEI 11352, indicati come requisiti di idoneità tecnica.
In proposito, l’ANAC ha sottolineato che tali requisiti non risultano proporzionati all’oggetto dell’affidamento in quanto il possesso dello status di E.S.Co è proprio del contratto di prestazione energetica (EPC) ex art. 200 D. Lgs. 36/2023. Il contratto oggetto di analisi, invece, non prevedeva la corresponsione di un canone in relazione al miglioramento energetico (caratteristica fondamentale dei contratti di EPC), evidenziando, dunque, una violazione della normativa di settore.
Sul punto, peraltro, occorre evidenziare un altro errore del Comune: lo status di E.S.Co viene indicato quale “requisito di idoneità professionale”; ebbene, come confermato dalla giurisprudenza, per “idoneità professionale” si intende l’esperienza concreta dell’operatore economico, categoria, dunque da ritenentesi assolutamente distinta rispetto alle “capacità tecnico-professionali” (nella quale, invece, rientra lo status erroneamente richiesto), che invece indicano la titolarità di un requisito abilitativo comprovato dall’iscrizione negli appositi albi professionali (cfr. T.A.R. Lazio Roma, Sez. II bis, n. 4997/2025 del 10/03/2025).
Restando sul tema dei requisiti imposti dalla P.A. per partecipare alla procedura, il disciplinare di gara richiedeva ai progettisti di aver espletato “almeno n. 1 servizio di ingegneria e architettura negli ultimi cinque anni antecedenti la data di pubblicazione del bando e relativo ai lavori appartenenti alla categoria indicata nella successiva tabella e il cui importo minimo è pari a una volta l’importo stimato dei lavori”. L’ANAC ha evidenziato che il termine indicato (cinque anni), oltre a non poter essere considerato come un requisito di idoneità professionale, trattandosi invece di un requisito di capacità tecnica e professionale (ed in ciò, dunque, implicitamente concordando con la giurisprudenza poc’anzi richiamata), si pone evidentemente in violazione dell’art. 100 c. 11 e dell’art. 40 All. 12 D. Lgs. 36/2023; il primo, infatti, attribuisce la facoltà alle stazioni appaltanti di inserire “quale requisito di capacità tecnica e professionale, di aver eseguito negli ultimi dieci anni dalla data di indizione della procedura di gara contratti analoghi a quello in affidamento anche a favore di soggetti privati”, riconoscendo la possibile peculiarità di uno specifico intervento. La violazione, tuttavia, è chiara: per quanto sia innegabile che il Codice abbia previsto tale facoltà, nulla ha mai statuito circa la modifica dell’arco temporale preso in esame. Per tale motivo, l’Autorità ha concluso per la restrizione illegittima del potenziale novero degli operatori economici interessati.
Un altro punto particolarmente rilevante evidenziato dall’Autorità, infine, riguarda il contrasto insanabile tra le disposizioni del bando di gara e quelle proprie degli atti subordinati, con riferimento al termine di durata della concessione. Dall’analisi dei vari documenti, infatti, risulta che nel bando di gara la concessione risulta avere una durata di 36 mesi, mentre il PEF viene calcolato su un arco temporale di 20 anni e il disciplinare prevede che la concessione avrà una durata di 18 anni. L’Autorità Amministrativa Indipendente fa notare come, seppure «si volesse propendere per la prevalenza della previsione del bando di gara sulla base del principio della gerarchia delle fonti sancito anche dall’art. 82, comma 2 del D. Lgs. n. 36 del 2023, comporterebbe comunque una violazione dell’art- 178, comma 1, D. Lgs. n. 36 del 2023, secondo cui “la durata delle concessioni è limitata ed è determinata dall’ente concedente in funzione dei lavori o servizi richiesti al concessionario”; il progetto di fattibilità posto a base di gara prevede, infatti, che le prestazioni richieste al concessionario siano espletate in un arco temporale di 20 anni». Ciò comporterebbe, ancora una volta, una potenziale riduzione della platea degli operatori economici interessati, oltre che una comprensibile confusione.
La decisione dell’ANAC risulta pienamente condivisibile in quanto tutti gli aspetti evidenziati convergevano nell’eccessiva compressione del principio di massima partecipazione, a favore del principio del buon andamento dell’azione amministrativa.
Se si volesse accedere al nucleo della redazione di una legge, noteremmo che il legislatore si trova sempre di fronte alla necessaria contemperazione di due diritti contrastanti; il suo compito, dunque, è quello di individuare un punto di equilibrio che risponda al principio di proporzionalità, evitando, cioè, di comprimere eccessivamente un diritto in favore dell’altro, in ciò ricalcando molto da vicini la “Teoria del Bilanciamento” di Robert Alexy.
Nel caso di specie, dunque, la scelta del Comune nella redazione di un documento che si configura come lex specialis, avente quindi lo scopo di disciplinare i rapporti tra le parti e che, per questo motivo, richiede di esser redatta seguendo gli stessi principi di una legge, ha violato il D. Lgs. 36/2023, come correttamente evidenziato dall’ANAC, proprio perché ha posto dei limiti alla partecipazione degli operatori economici oggettivamente eccessivi.
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https://www.anticorruzione.it/-/delibera-n.-227-del-17-giugno-2026
